Rättsfall
| Sverige
| 2019-12-05
Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) meddelade den 5 december 2019 dom i det uppmärksammade målet mellan Konsumentombudsmannen (KO) och Alexandra Media Sweden AB (Alexandra Media), vars företrädare är den kända influencern Alexandra Nilsson, samt hennes f.d. influencernätverk Tourn Media AB (Tourn Media). PMÖD:s dom finns här.
Reklamidentifiering vid marknadsföring i sociala medier*[[1]]
Av Julia Asplund, Sandra Hanson och Cecilia Torelm Tornberg
Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) meddelade den 5 december 2019 dom i det uppmärksammade målet mellan Konsumentombudsmannen (KO) och Alexandra Media Sweden AB (Alexandra Media), vars företrädare är den kända influencern Alexandra Nilsson, samt hennes f.d. influencernätverk Tourn Media AB (Tourn Media). PMÖD:s dom finns här.
Målet handlade framför allt om huruvida två i princip identiska blogginlägg och ett Instagraminlägg i Alexandra Medias sociala medier uppfyller kravet på reklamidentifiering enligt 9 § första stycket marknadsföringslagen (2008:486) (MFL). Enligt nämnda bestämmelse ska all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Vidare ska det, enligt andra stycket i nämnda lagrum, tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen.
Inläggen avsåg ett kommersiellt samarbete mellan Alexandra Media och Mobilåtervinning i Sverige AB (Mobilåtervinning) angående tjänsten Mobilpengar.se, en tjänst för återvinning av mobiltelefoner. Det var ostridigt att samtliga påtalade inlägg var marknadsföring.
Frågorna för PMÖD:s prövning var om Alexandra Media, vid marknadsföring av produkter på sätt som skett genom de aktuella inläggen, skulle förbjudas att medverka till att felaktigt uppträda som konsument, alternativ förbjudas att medverka till att framställning utformas så att den inte tydligt kan identifieras som marknadsföring. Vidare var det fråga om Alexandra Media även skulle åläggas att medverka till att tydligt ange vem som svarar för marknadsföringen. Motsvarande yrkanden, med viss inskränkning, riktades även mot Tourn.
I denna artikel gör vi ett par reflektioner med anledning av PMÖD:s dom såvitt avser frågorna om genomsnittskonsumenten, reklamidentifiering och medverkansansvar.
När ärendet inleddes hos Konsumentverket våren 2016 var uppfattningen på marknaden oklar om huruvida kommersiella inlägg i sociala medier behövde reklammarkeras och hur det i så fall skulle ske. Livsstilsbloggaren och influencern Alexandra Nilsson[2] var en av de första influencers som konsekvent reklammarkerade sina kommersiella inlägg. Alexandra Media framhöll i målet även att hennes nätverk Tourn var noga med att upplysa både anslutna influencers och annonsörer om att kommersiella inlägg skulle reklammarkeras. Vidare framhöll Alexandra att hon, utifrån den information hon fått vid kontakter med Konsumentverket, valde att reklammarkera under bilderna i sina blogginlägg eftersom hennes följare fokuserar på bilderna i inläggen. Markeringen hon valde var ”I samarbete med” vilket, enligt utredningen i målet, är en mycket tydlig reklammarkering i sociala medier.
Konsumentverket kontaktade initialt Alexandra angående ett blogginlägg, i det följande benämnt ”blogginlägg 1”.
Konsumentverket förhörde sig om omständigheterna kring inlägget varvid Alexandra lämnade över kontakten till Tourn. Efter dessa kontakter skedde en uppdatering av blogginlägget på så sätt att en ljusrosa list med orden ”sponsored post” lades till i inlägget. Listen placerades högt upp i inlägget och sträckte sig över hela inlägget. Dock placerades den inte allra högst upp utan på rad tre i inlägget, under rubriken och underrubriken. Sist i inlägget, under bilderna, lades det även till att inlägget är ”I samarbete med Mobilpengar.se”. Den uppdaterade versionen av blogginlägg 1 benämns i det följande ”blogginlägg 2”.
Instagraminlägget som var föremål för prövning innehöll reklammarkeringen ”#samarbete”. Markeringen var hyperlänkad i blå färg och förekom sist i texten till inlägget på sjätte raden. Vid tidpunkten för marknadsföringen tillhandahöll Instagram inte någon standardiserad funktion för att reklammarkera inlägg.
I både blogginlägg 1 och 2 fanns hyperlänkade fetmarkerade länkar till Mobilpengar.se, både i texten och under texten på egen rad. I Instagraminlägget fanns vid tidpunkten inte möjlighet att göra hyperlänkar direkt i texten utan där angavs ”Länk till sidan finns i bion” där ”bion” avser Alexandras biografi på hennes Instagramkonto och där en länk till Mobilåtervinnings webbplats fanns.
Genomsnittskonsumenten
PMÖD fann att utredningen i målet gav stöd för att besökarna på Alexandra Medias sociala medier huvudsakligen utgjordes av unga kvinnor i Sverige i ett visst åldersspann. Eftersom de aktuella sociala mediekanalerna var öppna för alla fann domstolen det tillräckligt att konstatera att konsumentgruppen ska bestämmas till unga kvinnor i Sverige. Domstolen fann därmed att genomsnittskonsumenten är en ung kvinna i Sverige. Domstolen fann vidare att genomsnittskonsumenten är erfaren av att använda olika sorters sociala medier och att hon är van att ta till sig information från dessa kanaler, vilket innebär att hon får antas ha en medvetenhet om att många influencers verksamhet på sociala medier åtminstone i viss mån är kommersiell.
Reklamidentifiering – rättsliga utgångspunkter
PMÖD konstaterade inledningsvis att prövningen av om marknadsföringen brister i fråga om reklamidentifiering och därmed är att anse som vilseledande enligt 8 och 9 §§ MFL ska ske i ljuset av särskilt artiklarna 7 och 5.4 a) i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det innebär att prövningen av om marknadsföringen är vilseledande och otillbörlig inte ska ske i två steg utan samlat inom ramen för det s.k. transaktionstestet. Vid prövningen ska domstolen beakta samtliga relevanta omständigheter, såsom exempelvis hur marknadsföringen har utformats, i vilket medium den har publicerats, om den har varvats med redaktionellt innehåll, hur marknadsföringen uppfattats av genomsnittskonsumenten och hur alla dessa omständigheter påverkar dennes affärsbeslut. Det går därmed inte att, som Marknadsdomstolen gjort i tidigare praxis, ställa upp ett generellt krav på att genomsnittskonsumenten alltid och oavsett sammanhang redan efter en flyktig kontakt ska kunna skilja mellan reklam och annan information. Bedömning av hur snabbt och enkelt genomsnittskonsumenten måste uppfatta att det är fråga om marknadsföring för att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut ska i stället ske utifrån samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet.
PMÖD gjorde inte heller någon åtskillnad mellan marknadsföring i sociala medier och i mer traditionella medier, utan påpekade att principen om reklamidentifiering är densamma i dessa fall. Domstolen bedömde därmed att lika höga krav på reklammarkering ska gälla för marknadsföring i sociala medier som i traditionella medier. Frågan om tydlighet vid marknadsföring aktualiseras enligt domstolen särskilt vid influencer marketing då det är fråga om ett sammanhang där betalda och obetalda meddelanden förekommer i samma kanaler. Det måste därför ställas höga krav på marknadsföringens utformning för att genomsnittskonsumenten ska kunna skilja betalda inlägg från sådana som influencern skriver på eget initiativ utan att ersättning utgår för att genomsnittskonsumenten ska kunna förstå när ett inlägg innehåller reklam.
Inläggen brister i reklamidentifiering
Vid bedömningen beaktade PMÖD att genomsnittskonsumenten ofta tar del av inläggen på ett ganska selektivt sätt och scrollar sig genom text och bilder för att stanna till vid det som väcker intresse. Enligt domstolen innebär det här selektiva sättet att ta del av innehållet i sociala medier att kravet på reklammarkering måste ställas relativt högt.
Vidare fastslog PMÖD att det är extra viktigt att konsumenten har möjlighet att skilja marknadsföring från icke kommersiellt innehåll i en digital miljö eftersom det där är enkelt för konsumenten att snabbt fatta olika former av affärsbeslut genom att exempelvis klicka sig vidare till en näringsidkarens webbplats och enkelt genomföra ett köp. Närheten till köp ges därmed en avgörande betydelse för bedömningen av om konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut riskerar att påverkas. Mot bakgrund av att begreppet affärsbeslut enligt EU-domstolens praxis ska ges en vid tolkning uttalade PMÖD att en konsument ska kunna förstå att det är fråga om marknadsföring redan innan konsumenten klickar sig vidare till näringsidkarens webbplats i anledning av marknadsföringen.
Med hänsyn till det aktuella sammanhanget, där betalda inlägg varvas med obetalda och där konsumenten lätt kan förflytta sig till näringsidkarens webbplats, fann PMÖD att genomsnittskonsumenten måste kunna uppfatta att inläggen utgör marknadsföring redan vid en flyktig kontakt för att hennes förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut inte ska påverkas. Det oavsett i vilken ordning och hur noga konsumenten läser och tittar på bilder i inläggen.
Blogginlägg 1
PMÖD ansåg att det inte finns något i utformningen av blogginlägg 1 som innebär att kravet på att det ska framstå som marknadsföring redan vid en flyktig kontakt är uppfyllt. Däremot konstaterade PMÖD att genomsnittskonsumenten sannolikt förstår att det är fråga om marknadsföring om denne, vid en närmare genomläsning, tar del av den ytterligare information som finns i inlägget.
Vad gäller markeringen ”Inlägget är i samarbete med” konstaterade domstolen att markeringen har flera brister vilket gör den otillräckligt som reklammarkering. Bristerna är dels att det inte anges med vem samarbetet är, dels att texten har placerats längst ned i inlägget, och dels att texten är i liten teckenstorlek. Domstolen noterade här att ett ”samarbete” kan innebära att det inte utgår någon ersättning mellan parterna. Blogginlägg 1 bedömdes därför inte uppfylla kravet på reklamidentifiering eftersom genomsnittskonsumenten inte redan efter en flyktig kontakt förstår att det är fråga om marknadsföring.
Blogginlägg 2
Vad gäller blogginlägg 2 konstaterade domstolen att ”sponsored post” och liknande uttryck är relativt vanligt förekommande i marknadsföring på sociala medier och att genomsnittskonsumenten förstår att det betyder att inlägget är betalt och innehåller marknadsföring. Att genomsnittskonsumenten i och för sig förstår uttryckets innebörd är dock inte tillräckligt. Därtill krävs, som utvecklats tidigare, att genomsnittskonsumenten kan uppmärksamma reklammarkeringen redan efter en flyktig kontakt.
Eftersom markeringen inte har placerats i början av inlägget, utan först på tredje raden, och är i mindre teckenstorlek än huvudrubriken ansåg domstolen att genomsnittskonsumenten inte uppmärksammar den tillräckligt snabbt. Att markeringen är avskild med en ljusrosa list gör inte markeringen tydligare enligt domstolen, utan den är för svag i förhållande till övriga framträdande element i inlägget såsom den översta rubriken och bilderna. Förtydligandet att inlägget är i samarbete med Mobilpengar.se kan enligt domstolen inte uppväga bristerna eftersom det kommer sist i inlägget och är skrivet med liten text. Formuleringen ”i samarbete med Mobilpengar.se” anses dessutom i sig inte tillräckligt tydlig då det inte framgår att betalning utgår för samarbetet utifrån samma resonemang som för blogginlägg 1. Med hänsyn till det sammanhang där marknadsföringen förekommit, där det varit möjligt för genomsnittskonsumenten att fatta snabba affärsbeslut genom att ta sig till Mobilåtervinnings webbplats via länkar, fann domstolen inte heller att blogginlägg 2 uppfyller kravet på reklamidentifiering vid en flyktig kontakt.
Instagraminlägget
PMÖD fann att varken bilden eller övrigt innehåll i inlägget på ett tydligt sätt skiljer inlägget från ett vanligt obetalt inlägg. Angående markeringen ”#samarbete” konstaterade domstolen, liksom för blogginlägg 1, att det av begreppet inte framgår om betalning eller någon annan ersättning utgår mellan parterna varför markeringen är otillräcklig som reklammarkering. Inte heller upplysningen att ”Länk till sidan finns i bion” ansåg domstolen var tillräcklig för att genomsnittskonsumenten redan vid en flyktig kontakt ska förstå att inlägget utgör marknadsföring. Visserligen bör det enligt domstolen beaktas att det på Instagram inte finns samma valmöjligheter och friheter som på en blogg att utforma inläggen. Domstolen konstaterade dock att det inte fanns något som hindrade att en tydlig reklammarkering skrevs in i texten även på Instagram. Inte heller Instagraminlägget ansågs därför uppfylla kravet på reklamidentifiering redan efter en flyktig kontakt. PMÖD fann därmed att samtliga inlägg var vilseledande och otillbörliga.
Reflektion
PMÖD gör inte någon åtskillnad mellan marknadsföring i sociala medier och i mer traditionella medier, utan påpekar att principen om reklamidentifiering är densamma i dessa fall. PMÖD bedömer därmed att lika höga krav på reklammarkering ska gälla för marknadsföring i sociala medier som i traditionella medier. Domstolen intar ändå en mycket strikt hållning vad gäller kravet på reklamidentifiering i sociala medier. Frågan är dock om PMÖD verkligen bedömer marknadsföringen utifrån den fastställda genomsnittskonsumenten? Domstolen fastställde inledningsvis att genomsnittskonsumenten i det aktuella målet är en ung kvinna i Sverige som är van att använda olika sorters sociala medier, liksom att ta till sig information från dessa kanaler, samt är medveten om att många influencers verksamhet på sociala medier i viss mån är kommersiell. Domstolen utgår dock i sin bedömning från att kraven på reklamidentifiering ska ställas minst lika högt i sociala medier som i traditionella medier, om inte något högre, trots att den fastställda genomsnittskonsumenten får anses vara något mer initierad än gemene man. Målgruppen för traditionella medier får, i vart fall för de allmänna dagstidningarna och deras webbplatser, anses utgöras av konsumenter i allmänhet utan någon särskild förkunskap. Att uppställa ett så pass högt krav på reklamidentifiering som domstolen gör har dock sina fördelar på så sätt att det blir tydligt för branschen att reklammarkeringar ska användas vid betalda samarbeten i sociala medier och att de ska vara mycket tydliga. Frågan hur det ska ske har dock fortsatt inget givet svar.
PMÖD:s iakttagelse att genomsnittskonsumenten ofta tar del av inläggen på ett ganska selektivt sätt och scrollar sig genom text och bilder för att stanna till vid det som väcker intresse är också intressant. Just det här sättet att konsumera sociala medier i kombination med en stor vana av sådana medier påpekade Alexandras följare, som hördes i målet, innebär att de snabbt kan identifiera vilka inlägg som är kommersiella redan genom hur rubriken är utformad och av bilderna. Men PMÖD uttalar tvärtom att det selektiva sättet att ta del av innehållet i sociala medier snarare talar för att kravet på reklammarkering måste ställas relativt högt.
Den enda säkra slutsatsen som kan dras utifrån domen om hur reklammarkeringen ska vara utformad i blogginlägg för att anses tillräckligt tydlig är att den ska placeras högst upp i större stilgrad än rubriken och i en skarpt avvikande färg. Möjligen kan även andra lösningar accepteras om utformningen innebär att markeringen är det första konsumenten fäster sin uppmärksamhet på när denne scrollar mellan inlägg. Det är dock inte så det ser ut på marknaden i dag så influencers och näringsidkare som marknadsför sig i influencers sociala mediekanaler lär få fullt upp med att rensa upp för att efterfölja nu anlagda strikta praxis.
Vad gäller Instagram kan det förutsättas att den som inte har möjlighet att använda sig av Instagrams egen reklammarkering i vart fall behöver ange en tydlig reklammarkering först i texten. För att göra markeringen mer framträdande än övriga element i inlägget kan det vara lämpligt att använda versaler då det i dagsläget inte finns någon möjlighet att särskilja texten på annat sätt på Instagram. Frågan är dock om denna markering, utifrån PMÖD:s strikta praxis, kan anses sticka ut mer än övriga framträdande element såsom bilderna i inlägget på ett sådant sätt att mottagaren uppfattar markeringen redan vid en flyktig blick och när denne scrollar mellan inlägg.
Den snabba utvecklingen inom sociala medier innebär vidare att det är svårt att förutse vilka möjligheter som kommer att finnas i framtiden att reklammarkera på ett sätt som uppfyller domens krav. Förhoppningsvis tas kraven i beaktande i samband med utvecklingen av nya plattformar framöver.
Medverkansansvar – rättsliga utgångspunkter
PMÖD kom fram till att samtliga inlägg utgör otillbörlig marknadsföring eftersom de inte tillräckligt tydligt kan identifieras som marknadsföring. Domstolen fann däremot att marknadsföringen inte är otillbörlig i fråga om vem som svarar för marknadsföringen, varför något åläggande i nämnda avseende inte kunde bli aktuellt. Frågan för domstolens bedömning blev därför om ett förbud kunde riktas mot Alexandra Media respektive Tourn enligt bestämmelsen om medverkansansvar i 23 § andra stycket MFL. Enligt bestämmelsen får ett förbud också meddelas exempelvis mot någon som handlar på näringsidkarens vägnar och var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. KO gjorde gällande att såväl Alexandra Media som Tourn hade handlat på annonsörens vägnar och i övrigt väsentligt bidragit till marknadsföringen.
Syftet med medverkansansvaret för den som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen, utan att ha handlat på näringsidkarens vägnar, är att kunna hålla exempelvis reklambyråer och andra som utformar reklammaterial eller lägger upp marknadsföringskampanjer på uppdrag av en näringsidkare ansvariga för otillbörlig marknadsföring.[3] Utöver näringsidkaren själv kan såväl en anställd som någon annan som handlat på näringsidkarens vägnar förbjudas att fortsätta med otillbörlig marknadsföring.[4] Dessa personkategorier kan även åläggas att lämna väsentlig information.[5] Även den som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen kan meddelas ett förbud, men kan däremot inte åläggas att lämna information.[6] Vad gäller skillnaden i övrigt mellan att handla på näringsidkarens vägnar och väsentligen bidra till marknadsföringen framhöll domstolen att det förra fallet förutsätter ageranden från personer som, utan att vara anställda, haft en fullmakt eller ett specifikt uppdrag att representera eller annars företräda näringsidkaren. Det krävs med andra ord att personen i fråga haft en formell ställning att företräda näringsidkaren. I övrigt väsentligen bidra till marknadsföringen kan däremot även andra personer göra.
Frågan i aktuellt fall kom att handla om huruvida Alexandra Media respektive Tourn bidragit i väsentlig mån till den otillbörliga marknadsföringen. Det räcker alltså inte att en part väsentligen har bidragit till marknadsföringen som sådan, utan avgörande för medverkansansvar är om denne i väsentlig mån bidragit till det som är otillbörligt i marknadsföringen. Nämnda distinktion kom att bli avgörande för Tourns ansvar, vilket vi återkommer till senare.
Alexandra Medias ansvar
Det var utrett och ostridigt att Alexandra Media varit delaktig på olika sätt i utformningen av den aktuella marknadsföringen liksom att bolaget, genom Alexandra Nilsson, hade kontrollen och bestämmanderätten över vad som skulle publiceras i Alexandra Medias sociala mediekanaler. En fråga som däremot var tvistig var vem av parterna som hade publicerat eller haft möjlighet att påverka tidpunkten för publiceringen av inläggen på bloggen. Frågan visade sig dock sakna betydelse för bedömningen av parternas respektive ansvar. Domstolen fäste i stället avgörande vikt vid att det var Alexandra Media som haft kontroll och slutlig bestämmanderätt över om marknadsföringen överhuvudtaget skulle komma till stånd. Att Tourn haft möjlighet att påverka och till och med bestämma tidpunkten för publiceringen av blogginläggen saknar därför betydelse, enligt domstolen. Av samma skäl saknar det, enligt domstolen, betydelse att Tourn haft en aktiv roll i utformningen av inläggen genom att ha varit delaktig i utformningen av texten och även haft synpunkter på och inflytande över utformningen av inläggen i olika delar. Eftersom Alexandra Media haft det slutliga ansvaret och bestämmanderätten över vad som fick publiceras i bolagets sociala medier fann domstolen att Alexandra Media i vart fall väsentligen hade bidragit till marknadsföringen på ett sådant sätt att bolaget kunde åläggas ett medverkansansvar för de otillbörliga marknadsföringsåtgärderna.[7]
Domstolen konstaterade avslutningsvis att eftersom Alexandra Media självt haft ansvaret för hur marknadsföringen slutligt kom att utformas kan de adekvata aktsamhetsåtgärder som Alexandra Media framhållit att bolaget vidtagit inte frånta bolaget från ansvar. Domstolen gjorde därmed ingen prövning av om det subjektiva rekvisitet för medverkansansvar var uppfyllt.
Tourns ansvar
Det var utrett att Tourn hade förmedlade reklamuppdraget och vid tiden för de aktuella inläggen tillhandahöll Alexandra Media en webbplattform samt hade skapat den reklammarkeringsfunktion som användes i blogginlägg 2. Vidare var det, som nämnts ovan, klarlagt att Tourn haft en aktiv roll i hur de aktuella inläggen skulle utformas innehålls- och utseendemässigt. Det stod därmed klart att Tourn varit involverad i framtagandet av marknadsföringen på olika sätt. Frågan för domstolen prövning var dock vilket ansvar Tourn kunde åläggas för de påtalade marknadsföringsåtgärdernas bristfälliga reklamidentifieringar. Här konstaterade domstolen återigen att det var Alexandra Media som haft möjligheten att bestämma över inläggens slutliga utformning och över att publicering överhuvudtaget kom till stånd. Vilken del Tourn haft i publiceringen av blogginläggen – vilket alltså var tvistigt – var därför inte relevant enligt domstolen. Domstolen fann det inte heller utrett att Tourn till följd av avtal mellan parterna haft ett sådant övergripande ansvar för marknadsföringens slutliga utformning att bolaget kunde åläggas ett ansvar för just den bristfälliga reklamidentifieringen. Lika lite fann domstolen att Tourn haft ett ansvar att informera Alexandra Media om vilka krav på reklamidentifiering som gällde.
Vad gäller reklammarkeringen i blogginlägg 2 fann domstolen att det inte var visat att Tourn även tog fram själva reklammarkeringen som inlägget förseddes med. Avslutningsvis konstaterade domstolen att Tourns kontakter med Konsumentverket i syfte att hjälpa Alexandra Media i tillsynsärendet inte hade någon relevans för ansvarsfrågan.
Mot ovanstående bakgrund ansåg domstolen att Tourn inte väsentligen hade bidragit till att de aktuella inläggen fått bristfälliga reklammarkeringar.[8] Något ansvar kunde därför inte utkrävas av bolaget.
Reflektion
Det är enligt domstolen tillräckligt att en part – här den aktuella influencern – har slutlig bestämmanderätt över vad som får publiceras i influencerns sociala mediekanaler för att hen ska kunna hållas medverkansansvarig för otillräcklig reklamidentifiering. Det räckte med andra ord i aktuellt fall att konstatera vem i kedjan av aktörer som haft slutlig kontroll och bestämmanderätt över att en marknadsföringsåtgärd som brister i reklamidentifiering överhuvudtaget kommit till stånd. Att andra aktörer har varit delaktiga i utformningen av marknadsföringen som sådan och därtill tillhandahållit funktioner för annonsmarkering är sekundärt, om det ens är relevant. Vad som nu sagts utesluter dock inte att andra medverkande parter, såsom influencernätverk, kan ha ett marknadsföringsrättsligt medverkansansvar för bristfällig reklammarkering.
Den som vill utkräva ansvar av en part som förmedlat ett betalt samarbete, såsom en reklambyrå, agentur eller influencernätverk, måste – mot partens bestridande av ansvar – visa att parten i tillräckligt hög grad har bidragit till det otillbörliga i marknadsföringen, här bristfällig reklammarkering. Det innebär att det måste visas att den bidragande parten har utformat den bristfälliga reklammarkeringen själv, såvida det inte är fråga om att parten har uppmuntrat influencern att utelämna reklammarkeringar eller verkat för att göra dessa bristfälliga. Alternativt krävs att parten haft ett avtalat ansvar att kontrollera att inläggen alltid är utformade i överensstämmelse med den marknadsföringsrättsliga lagstiftningen. I praktiken innebär det onekligen att influencern får bära ett stort ansvar själv.
En annan reflektion är vilken betydelse en medverkande parts insikt om det otillbörliga inslaget i marknadsföringen kommer att ha i fortsättningen. Alexandra Media framhöll att det i vart fall inte kunde hållas ansvarigt för den bristfälliga reklammarkeringen eftersom det inte stått klart för bolaget, genom Alexandra Nilsson, att marknadsföringen var otillbörlig. Enligt äldre praxis om reklambyråers medverkansvar har det krävts att sådana aktörer ska ha haft en viss grad av insikt i fråga om just otillbörligheten i marknadsföringen för att kunna hållas ansvariga för den. Kravet härrör från MD:s avgörande i ett mål mellan KO och ett resebolag jämte dess reklambyrå.[9] MD konstaterade där att reklambyråer ofta torde sakna förmåga att bedöma om det material som presenteras för marknadsföringen innehåller vilseledande moment. Domstolen fann dock att en medverkande reklambyrå ska kunna drabbas av ett förbud om denne med normal aktsamhet kunnat inse att marknadsföringen var vilseledande, men trots detta utfört uppdraget. Det måste härvid ha stått klart för reklambyrån i fråga att påståendena var ägnade att vilseleda konsumenterna men att reklambyrån, trots det, valt att medverka till marknadsföringen. MD har gjort motsvarande bedömningar i flera avgöranden därefter.[10] Av hänvisad praxis kan man utläsa ett subjektivt rekvisit, jämförligt med likgiltighetsuppsåt, för att medverkansansvar ska anses föreligga.
Vad gäller sådana aktörer som inte aktivt bidragit till utformningen av marknadsföringen har ett motsvarande krav på subjektiv täckning ställts i praxis. Det gäller exempelvis tidningsföretag som tar emot en färdig annons för publicering i tidningen. MD har klargjort att medverkansansvaret i dessa fall är begränsat till situationen där det borde ha stått helt klart för tidningsföretaget att annonsen var otillbörlig. Vad som nu sagts har sin förklaring i att tidningsföretagets granskningsskyldighet inte anses sträcka sig längre än vad som kan konstateras utan någon mera ingående utredning.[11] Från praxis på området kan nämnas att tidningsbolaget Metro i ett fall inte ansågs ha bidragit till en otillbörlig helsidesannons för GB Glace eftersom det inte stått klart för bolaget att läsarna skulle uppfatta annonsen som redaktionell.[12] Metro ålades dock ett medverkansansvar för att ha infört en helsidesannons för Xbox-spelet Halo 2. I det senare fallet hade Metro dock försett annonsen med en reklammarkering som enligt domstolen inte var tillräckligt tydlig.
I nu aktuellt mål fann PMÖD att frågan om Alexandra Media vidtagit adekvata aktsamhetsåtgärder inte var relevant för bedömningen av bolagets ansvar. Det eftersom det är Alexandra Media som haft ansvaret för hur marknadsföringen slutligt kom att utformas på bloggen och på Instagram. Domen måste därför läsas på så sätt att endast den som inte aktivt har medverkat i utformningen av en otillbörlig marknadsföringsåtgärd kan undgå ansvar på grund av att det inte stått klart för honom eller henne att marknadsföringen var otillbörlig. Slutsatsen kan tyckas vara väl hård när det här var fråga om en influencer som i avsaknad av vägledande praxis om reklamidentifiering i sociala medier och i dialog med tillsynsmyndigheten försedde sina betalda inlägg med vad hon uppfattade var tillräckligt tydliga reklammarkeringar.
[[1]] * Artikelförfattarna är verksamma vid Advokatfirman MarLaw AB och var ombud för Alexandra Media Sweden AB i Patent- och marknadsdomstolen respektive Patent- och Marknadsöverdomstolen.
[2] Alexandra Nilsson bloggade under pseudonymen Kissie under tiden för Konsumentverkets tillsyn.
[3] Prop. 1970:57 s. 77 och 91. Motsvarande uttalandet förekommer även i prop. 1994/95:123 s. 92.
[4] Se 23 § andra stycket, första och andra punkten, MFL.
[5] Se 24 § andra stycket MFL.
[6] 23 § andra stycket, tredje punkten, och 24 § andra stycket MFL e contrario.
[7] Eftersom Alexandra Media kunde åläggas ett ansvar på nämnda grund saknades det skäl att pröva om bolaget därutöver kunde anses ha handlat på annonsörens vägnar.
[8] Eftersom det inte var visat att Tourn haft en formell ställning att företräda annonsören kunde något ansvar inte utkrävas av Tourn på grund av att bolaget handlat på annonsörens vägnar.
[9] MD 1975:27, KO ./. Vingresor/Club 33 AB och Stig Arbman AB
[10] Se MD 1978:6, KO ./. Trygg ömsesidig livförsäkring och Young & Rubicam AB och
MD 1986:6, KO ./. Vingresor AB och Hans Brindfors Annonsbyrå AB.
[11] Se MD 1995:2; Verdani ./. N.N. och Tidningen Aftonbladet AB. Se även MD 2006:15; KO ./. Metro [http://avgoranden.domstol.se/Files/MD_Public/Avgoranden/Domar/Dom06-15.pdf] och MD 2000:22; 1 Fastighets AB Lindöpark 2 TPC Golf Brollsta AB ./. Kårstabygdens Golf AB m.fl. [http://avgoranden.domstol.se/Files/MD_Public/Avgoranden/Domar/Dom00.22.pdf]
[12] MD 2006:15; KO ./. Metro [http://avgoranden.domstol.se/Files/MD_Public/Avgoranden/Domar/Dom06-15.pdf]
