Plausiblitetsspørsmålet i patentretten – en norsk kommentar til Ebba Billing
Av Harald Irgens-Jensen[*]Professor, Institutt for privatrett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo.
Innledning
I annet nummer av NIR for 2024[1]Se Billing i NIR 2024 s. 154 ff. har Ebba Billing en lesverdig artikkel om det vanskelige troverdighetsspørsmålet, eller plausibilitetsspørsmålet om man vil, i patentretten. I hvilken grad må en patentsøker underbygge at oppfinnelsen, i de utførelsesformer som patentsøkeren krever enerett til, faktisk løser et teknisk problem? I hvilken grad kan man i vurderingen ta hensyn til data fra forsøk gjort etter prioritetsdagen som underbygger en slik effekt? Som Billing skriver, må man her finne en vanskelig balanse: På den ene siden kan vi ikke ha et patentsystem som åpner for at noen på ren spekulasjon sender inn en søknad med brede patentkrav og får enerett til et helt forskningsfelt. På den annen side har ikke minst legemiddelindustrien, på grunn av de enorme investeringer legemiddelutvikling krever, et behov for å kunne få relativt brede patenter på et tidlig stadium i en utviklingsprosess, som kan dekke mange mulige kandidater for et legemiddel. Billing gir en god analyse av den grunnleggende avgjørelsen G2/21 fra Det europeiske patentverks utvidede appellkammer, og etterfølgende avgjørelser fra appellkamrene og nasjonale domstoler, herunder avgjørelsen i sak PMT 14326-22 av den svenske Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD). For å supplere Billings fremstilling gjengis i dette nummer av NIR utdrag fra en avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett om samme legemiddel som den svenske saken gjaldt. Høyesteretts ankeutvalg tillot ikke en anke til Høyesterett fremmet, så dommen er rettskraftig.[2]Jeg nevner for ordens skyld at jeg var konsultert av Bristol-Myers Squibbs advokater da saken stod for tingretten, men jeg har ikke vært involvert i lagmannsrettssaken. I lys av denne dommen tillater undertegnede seg noen supplerende kommentarer til Billings fremstilling.
Som det fremgår, gjaldt saken patentet som omfattet legemiddelet ”apiksaban” som er en såkalt ”faktor Xa-hemmer” og et viktig antikoalugerende middel til forebygging og behandling av blodpropp (trombose). I den opprinnelige patentsøknaden var patentkravet en såkalt ”Markush-formel” som omfattet mange forbindelser, men etter at EPO hadde reist innvendinger mot bredden i kravet, ble det begrenset til kun å gjelde formelen for apiksaban:
